El Título VII no brinda protección contra la discriminación por orientación sexual (aunque muchas leyes estatales y locales sí protegen contra ella). La batalla por cambiar las leyes laborales más prominentes a fin de proteger contra la discriminación por orientación sexual se ha librado durante años sin éxito. Sin embargo, aparentemente de la noche a la mañana, los asuntos de discriminación contra los transexuales o por motivos de identidad sexual están ahora al frente de la agenda de la aplicación de las leyes federales y del interés de los medios de difusión. Los empleadores tienen que prestar atención a cómo estos desarrollos afectan sus políticas y sus acciones.
La aplicación del Título VII para proteger a las personas que no corresponden a los estereotipos de la identidad sexual no es nada nuevo. La Corte Suprema de los Estados Unidos reconoció esto por primera vez en su decisión Price Waterhouse contra Hopkins de 1989. Pero, llevándolo un paso más allá, en abril del 2012, la Comisión sobre Oportunidades Igualitarias de Empleo (“EEOC” por “Equal Employment Opportunity Commission”) emitió una decisión (Macy contra Holder) que aclara que la discriminación basada en la identidad sexual o la condición de transexual (que incluye haber hecho ya la transición al otro sexo o que se propone hacerlo) constituye una forma de discriminación sexual según las disposiciones del Título VII.
Más recientemente, el 21 de julio de 2014, el presidente Obama firmó una Orden del Poder Ejecutivo (EO 13672) que modifica las leyes contra la discriminación aplicables a los empleadores federales para que incluyan la identidad sexual (la orientación sexual ya estaba amparada) y a los contratistas y subcontratistas federales para prohibirles la discriminación basada en estas. Aunque la orden EO 13672 corresponderá a todos los contratistas federales que suscriban contratos con el gobierno después de la fecha de entrada en vigor de las normas de implementación, o sea, el 19 de agosto de 2014, la Oficina de Programas de Cumplimiento para los Contratistas Federales (“OFCCP” por “Office of Federal Contractor Compliance Programs”) emitió su propia directiva, que entró en vigor inmediatamente, la cual interpreta las leyes que hizo valer contra la discriminación sexual para que incluya la identidad sexual y la condición de la transexualidad.
¿Han sido esto victorias solamente en papel para los defensores de los derechos de los homosexuales, bisexuales y los transexuales? No lo parece. La EEOC y otras agencias federales están exigiendo el cumplimiento de estas leyes también. Este otoño, la EEOC entabló su primera demanda judicial en la historia (una en la Florida, otra en Míchigan) para proteger contra la discriminación a los empleados transexuales bajo el amparo del Título VII. Además, la semana pasada la Oficina del Fiscal Especial Federal (U.S. Office of Special Counsel) anunció su determinación de que el Departamento del Ejército había practicado una “frecuente, generalizada y humillante” discriminación por motivos de identidad sexual contra un veterano especialista civil de software que transicionó de hombre a mujer.
Esta ola de exigibilidad es algo a lo que los empleadores no pueden hacer caso omiso al sentar sus políticas y considerar los asuntos de discriminación y de acoso en el centro de trabajo. Aunque la sencilla política de no discriminar, por ejemplo, al realizar evaluaciones de desempeño o al despedir a un empleado puede no parecer tan difícil, toda una serie de asuntos espinosos surgen cuando ese empleado es transexual, está en en el proceso de transición o ya ha transicionado al otro sexo… desde el uso de los baños, pasando por controlar el uso de los pronombres que usen los gerentes y los compañeros de trabajo para dirigirse a esa persona, las políticas de uniformes y vestimenta y de relaciones con el cliente y los compañeros de trabajo, hasta los prejuicios ocultos que pueden tener los gerentes.
